Cumuler un contrat de travail et un mandat social

Intérêt essentiel : permettre au dirigeant licencié de bénéficier d'une indemnisation chômage. Mais encore faut-il que les conditions d'un cumul soient réunies.

Intérêt pratique du cumul

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  Le fisc et la sécurité sociale assimilent certains dirigeants de société à des salariés (voir fiches 4 et 6). Pourtant, juridiquement, ces mandataires sociaux ne sont pas de vrais salariés. S'ils perdent leur poste, ils ne peuvent prétendre ni aux indemnités de licenciement, ni aux allocations chômage versées par les Assédic. Pour cela, il faudrait que, en sus de leur mandat social, ils soient titulaires d'un contrat de travail. Or, les conditions exigées sont extrêmement strictes.

Réunir trois conditions

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  En pratique, la validité d'un cumul s'apprécie au cas par cas, la solution dépendant largement des fonctions exercées, de la taille de l'entreprise et du caractère technique ou non des tâches assumées au titre du contrat de travail.

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Hormis l'éventuelle obligation de satisfaire à des conditions particulières prévues par les statuts s'agissant d'une SAS, le cumul mandat social/contrat de travail est admis si le contrat de travail correspond à un emploi effectif, ce qui suppose la réunion de trois conditions.

Des fonctions bien distinctes

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  Le dirigeant doit, en tant que salarié, exercer une fonction technique mettant en œuvre des connaissances techniques particulières se distinguant des attributions relevant de son mandat social.

Une rémunération spécifique

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  Le contrat de travail doit donner lieu à un salaire correspondant aux fonctions. Donc si le mandat social est rémunéré, le mandataire également salarié doit percevoir deux rémunérations.

Des fonctions subordonnées

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  Le mandataire salarié doit travailler sous un lien de subordination vis-à-vis de la société. Le salarié doit être sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de lui donner des ordres, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. En pratique, un faisceau d'indices permet de conclure à une telle situation : le travail est-il effectué dans un service organisé ? Qui fixe le lieu et les horaires de travail ? Le matériel est-il fourni par l'employeur ?

Cette condition est, en pratique, la plus difficile à satisfaire, celle dont l'absence empêchera la validité du cumul. Plus la société est petite, plus le dirigeant aura du mal à démontrer qu'il peut à la fois agir en tant que mandataire avec de larges pouvoirs de direction et en tant que salarié subordonné.

Cumul exclu. Au regard du lien de subordination, tout cumul est exclu dès lors que le dirigeant occupe son poste dans des conditions lui octroyant un pouvoir quasi souverain. C'est notamment le cas du dirigeant associé unique d'EURL ou de SASU, du gérant majoritaire de SARL et du président associé majoritaire de SAS. Dans une SNC, les associés ont tous la qualité de commerçant ; ils ne peuvent invoquer celle de salarié.

Cumul envisageable. Pourvu que les conditions soient réunies, le cumul est possible pour un gérant non associé de SNC ou de SARL, ainsi que pour les dirigeants minoritaires, voire peut-être égalitaires selon les circonstances.

Interroger au préalable les Assédic

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  En général, c'est au moment où le dirigeant se prévaut d'un droit à indemnisation que la situation est contestée soit par les Assédic, soit par l'AGS lorsqu'il a perdu ses fonctions du fait de la défaillance de l'entreprise.

Afin d'éviter cette situation et de cotiser à perte, des démarches peuvent être entreprises préventivement auprès des Assédic (ou du GARP en région parisienne) afin de leur faire apprécier la réalité du contrat de travail.

Avis déterminant. L'Assédic est liée par l'avis qu'elle émet si certaines conditions sont remplies :

- elle doit être en possession de tous les éléments caractérisant les conditions d'activité du dirigeant (un dossier très complet est établi) ;

- le dirigeant ne doit pas modifier par la suite ses conditions d'activité.

Avis négatif. Si le gérant a déjà cotisé et si l'avis de l'Assédic est négatif, il peut demander le remboursement des cotisations indues dans la limite de la prescription de 3 ans.

Convention réglementée

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  Le contrat de travail conclu entre une SARL ou une SAS et son dirigeant constitue une convention réglementée qui doit être soumise à l'approbation des associés (voir fiche 99).