Patrimoine et vie conjugale : Quand un contrat de mariage s'impose

Que ce soit en raison de l'activité professionnelle des époux ou de leur situation familiale, le régime légal de la communauté doit parfois être évité afin que le partage des biens du couple ne se transforme en casus belli...

Lorsque l'on se marie, on sait en général, même de manière vague, qu'il en résulte certaines contraintes dans le domaine financier et patrimonial : des obligations réciproques, des règles concernant la propriété des biens, leur gestion et leur transmission dans le couple et aux futurs descendants. On sait aussi que, faute d'être passé chez le notaire avant la célébration du mariage, le couple « marié sans contrat » sera automatiquement placé sous le régime légal de la communauté. Mais cela ne va pas beaucoup plus loin. Et c'est souvent des années plus tard, à l'occasion d'un divorce, que l'on découvre les conséquences (parfois dramatiques) que l'absence de choix volontaire au moment du mariage peut avoir engendrées. Il ne faut donc pas craindre d'aller voir un notaire avant de se marier. Et même après le mariage, car il n'est jamais trop tard pour changer de régime, notamment en cas de création d'entreprise par l'un des conjoints.

Idées fausses et mauvaises surprises

« C'est à mon nom, donc c'est à moi. » Faux ! Trop souvent, on oublie que sous le régime de la communauté, tout ce qui entre dans le patrimoine du couple après le mariage est commun. Peu importe qu'un seul des époux ait été à l'origine de l'acquisition. « Pour beaucoup de personnes aussi, l'erreur consiste à penser qu'ouvrir un compte bancaire à son seul nom permet de conserver les fonds qui y figurent à titre de bien propre », constate Barbara Thomas-David, notaire à Paris. C'est, évidemment, tout aussi faux. Inutile d'imaginer pouvoir extraire de la communauté, par ce moyen, une partie de ses revenus. L'attraction exercée par la communauté est forte, et pas toujours bien comprise. « Le directeur financier d'un grand groupe immobilier a eu la mauvaise surprise d'apprendre que ses stock-options tombaient en communauté, et devraient donc être partagées », raconte Barbara Thomas-David. En effet, les stock-options sont considérées comme des gains et salaires, qui sont eux-mêmes traités comme des biens communs. Encore s'agit-il là d'un mode de rémunération peu répandu, réservé à des dirigeants et des cadres de haut niveau.

Création d'entreprise : attention !

Plus fréquemment, pour un couple marié, les inconvénients du régime légal de la communauté se révèlent lorsqu'un conjoint exerce une activité « à risques ». Il peut s'agir d'un commerce, d'une activité artisanale, d'une profession libérale... Quelle que soit la forme de l'entreprise, dès lors qu'elle est créée pendant le mariage, elle entre dans la communauté. Le risque est alors double. Si le professionnel accumule les dettes et ne s'en sort pas, son conjoint en subit les conséquences puisque la communauté répond du passif de chacun des époux. Si, au contraire, son activité marche bien et prend beaucoup de valeur, le risque se déplace potentiellement en cas de divorce, car celui-ci entraîne la liquidation et le partage de la communauté. Avec, dans certaines situations, la nécessité de vendre l'entreprise ou le fonds pour pouvoir dédommager son ex-conjoint... « J'ai eu le cas d'un ancien militaire à la retraite, qui a créé à la quarantaine sa société de nettoyage (dans les entreprises), et cette activité a extrêmement bien marché, se souvient Barbara Thomas-David. Envisageant de divorcer, il a eu du mal à accepter que ce n'était pas seulement la moitié de la maison et des autres biens qu'il devait laisser à son épouse ! »

La clientèle est une valeur

La clientèle d'une profession libérale possède une valeur économique et peut donc faire l'objet d'une cession. Et, ce faisant, être partagée... La notion de « fonds libéral » a été consacrée par la Cour de cassation, à propos d'une clientèle médicale, dans une décision de 2000 (applicable à l'ensemble des professions libérales). Dès lors, la question s'est posée de savoir si cette valeur était un bien commun ou un bien propre (lorsque le professionnel libéral est marié sous la communauté). En pratique, il y a deux éléments à distinguer : un élément personnel appelé « titre » (les qualifications requises pour exercer l'activité, le diplôme...), et un élément patrimonial appelé « finance », correspondant au droit de présentation du successeur à la clientèle. Seul cet élément patrimonial tombe en communauté. « Que ce soit une étude notariale, une pharmacie, un cabinet médical, si les époux sont mariés sans contrat et que l'entreprise est créée après le mariage, la “finance” est commune, et doit être partagée en cas de divorce », rappelle Barbara Thomas-David. Cette distinction titre/finance a été mise en oeuvre par la jurisprudence dans des domaines aussi divers qu'une concession de parc à huîtres (en 1987), une clientèle de chirurgien-dentiste (en 1994), une licence de taxi (en 2008)...

Les raisons familiales qui poussent au contrat

En dehors des motifs professionnels (activité commerciale, libérale..., de l'un des conjoints ou des deux), certaines situations sont moins compatibles que d'autres avec le régime légal de la communauté. Il en va surtout ainsi en cas de recomposition familiale. En présence d'enfants d'une première union, le choix de se marier sans contrat peut créer des difficultés au niveau successoral. Les enfants de chacun des époux n'héritant pas de leur beau-parent (conjoint de leur père ou mère), ils risquent d'être privés, dans certains cas, d'une partie du patrimoine commun créé par le couple (le conjoint survivant héritant d'une importante partie des biens au premier décès dans le couple). Pour maintenir bien distinctes les deux lignées familiales, le choix qui est souvent fait dans ce cas est celui de la séparation de biens. « D'une manière plus générale, famille recomposée ou non, le choix pour la séparation de biens résulte aussi du fait que le patrimoine des couples qui se marient aujourd'hui est devenu plus important qu'il y a quinze ou vingt ans », souligne Barbara Thomas-David.

Opter pour un autre régime matrimonial que le régime légal

Dans les différentes situations où le régime légal ne semble pas approprié, il faut établir un contrat de mariage. Cela peut être un autre régime matrimonial « clés en main », tel que la séparation de biens, la participation aux acquêts... Mais cela peut être également une « communauté conventionnelle », aménagée pour tenir compte des spécificités du couple. « Parmi les futur époux que je reçois, un certain nombre me demandent d'abord si les biens de famille resteront propres à chacun, explique Barbara Thomas-David. À ma réponse positive à cette question, ils sont soulagés et me disent vouloir choisir la communauté légale. Ma question est alors : dans un avenir proche, envisagez-vous de créer une société ? Dans ce cas, je vous conseille la communauté légale, mais avec exclusion de l'outil professionnel. » Si la démarche n'a pas pu être envisagée au stade du mariage, parce qu'il n'était pas question alors que l'un des époux se lance dans une activité « à risques », il n'est jamais trop tard ! Après deux ans d'application du régime initial (donc après deux ans de mariage), il est toujours possible de changer de régime matrimonial : le changement se fait par acte notarié. Il doit être homologué par le juge aux affaires familiales lorsqu'il y a un ou plusieurs enfants mineurs, ou en cas d'opposition par un enfant majeur ou un créancier. Pas simple à décider, mais cela peut éviter bien des tracas des années plus tard.

Remarque : Quel est le coût à prévoir ?
Lorsqu'un contrat de mariage est établi avant la célébration, le coût est d'environ 350 €. Si le régime choisi est la communauté avec apport d'un bien propre, il faut ajouter un émolument proportionnel, en fonction de la valeur du bien. Lorsque le contrat est établi par la voie d'un changement de régime matrimonial, les frais sont beaucoup plus élevés. Aux frais d'établissement de l'acte notarié et de publicité (environ 700 €), il faut ajouter, le cas échéant, les frais entraînés par l'homologation judiciaire (honoraires d'avocat : entre 1 500 € et 2 000 €), ainsi que le coût de la liquidation du régime matrimonial lorsqu'elle est nécessaire (et d'un éventuel partage), coût variable selon l'importance du patrimoine.

Remarque : Anticiper un éventuel divorce
Il n'est pas agréable d'avoir à penser à l'avance, au moment de son mariage, à un divorce. Et pourtant... Ce n'est pas un cas d'école, puisque environ un mariage sur deux se solde par un divorce quelques années après. La meilleure anticipation des conséquences patrimoniales consiste à se poser, en amont, la question du choix d'un régime matrimonial et à rédiger un contrat si le régime légal de la communauté n'est pas pertinent. Lorsque le choix d'une activité « à risques » n'a été effectué par l'un des conjoints que plus tard pendant le mariage, il peut être intéressant de changer de régime matrimonial. Par ailleurs, il faut faire attention à la séparation de fait. « Monsieur et Madame s'étaient séparés, et Monsieur était parti en Guadeloupe où il avait acheté un grand terrain, puis créé une société de construction de maisons en lotissements. Séparés depuis 20 ans mais non officiellement divorcés, la société appartient aussi à Madame », explique Barbara Thomas-David. « Sauf à faire remonter les effets du divorce, quand la procédure sera lancée, à la date effective de la séparation. En cas de difficulté, dans un tel cas, on parvient souvent à une transaction ».

Deux conseils du notaire pour protéger son outil professionnel Sébastien Ginon, notaire à Lyon (69)

1. En premier lieu, d'un côté, il faut éviter la communauté simple pour ne pas engager le patrimoine commun vis-à-vis des créanciers de l'époux qui exerce la profession libérale ; mais d'un autre côté, éviter aussi la séparation de biens pure et simple, qui certes permet de diviser les pertes, mais empêche de partager les profits. Une tierce solution possible est alors la participation aux acquêts, avec exclusion des biens professionnels. Ou une communauté avec exclusion des biens professionnels (dans ce cas, il faut ajouter une dispense de récompense sur ces biens-là). Ou encore, une séparation de biens avec société d'acquêts, dans laquelle on mettra la résidence principale.
2. Il est dangereux d'avoir à partager son entreprise en cas de divorce. Supposez qu'elle soit valorisée 10 millions d'euros, comment ferez-vous pour payer la moitié, 5 millions..., à votre ex ? Aurez-vous le cash ? La faculté d'emprunter ? Pour quelqu'un (marié sans contrat) qui décide de devenir entrepreneur individuel en cours de mariage, il est essentiel qu'il ait conscience de la nécessité de changer de régime matrimonial. Il doit, en quelque sorte, « se protéger de son conjoint », car sinon, en cas de divorce, il sera obligé de vendre sa société.

Publié le 06 Juin 2014