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La cession du bail commercial

Il existe toute une variété de clauses dans les baux commerciaux relatives à leur cession. Leur portée dépend des conditions de la cession, sachant que l'opération sera en général plus délicate à négocier s'il s'agit de céder le seul droit au bail.

Une distinction fondamentale

Liberté de cession à l'acquéreur du fonds

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  Une des clauses les plus courantes consiste à interdire au locataire la cession de son bail « sauf à un successeur dans son commerce » ou « dans le même commerce ». Cette clause ne fait que rappeler la loi : avec la clientèle, le droit au bail constitue un des éléments essentiels d'un fonds de commerce. Le locataire commercial, qui souhaite vendre son fonds en cours de bail doit donc nécessairement pouvoir céder son bail. Pour cette raison, est nulle toute clause interdisant de fait la cession du bail à l'acheteur du fonds de commerce. Cette cession à un successeur du fonds peut juste être réglementée dans ses modalités.

Cession du « pas de porte » sur autorisation

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  Lorsque le bail n'est pas cédé à l'acquéreur du fonds, le locataire ne transmet que son emplacement et le droit au bail s'y rattachant. Cette opération est souvent qualifiée de « cession de pas de porte ». De très nombreux baux stipulent que ce type de cession ne peut intervenir qu'après un accord exprès du bailleur.

En outre, des précautions doivent alors être observées lorsqu'une telle cession intervient moins de 3 ans avant le terme du bail (voir § 849).

Cession du bail « tous commerces ». Lorsque le locataire bénéficie d'un bail autorisant toutes les activités dans les lieux, il est libre de céder son droit au bail pour l'exercice de toute activité, sous réserve qu'elle soit commerciale et dans la limite des clauses du bail relatives, notamment, à l'affectation des locaux.

Départ en retraite du locataire/ locataire handicapé. Le commerçant qui souhaite partir à la retraite, est handicapé ou bénéficie d'une pension d'invalidité, peut céder son droit au bail pour une autre activité. Cette facilité a été étendue, dans les mêmes circonstances, au gérant majoritaire de SARL depuis au moins 2 ans et à l'associé unique d'EURL.

Un changement de locataire

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  La cession de bail est un contrat par lequel le bénéficiaire du bail (le cédant) transmet ses droits à un tiers (le cessionnaire). Le bail primitif subsiste ; il y a seulement changement dans la personnalité du locataire. Le cessionnaire bénéficie des mêmes droits et est tenu des mêmes obligations que le cédant.

L'apport en société est assimilé à une cession de bail.

Garantie du cédant

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  Le cédant doit informer le cessionnaire des contestations nées en cours de bail. Il peut être tenu de le garantir. Par exemple, si le cédant a commis une infraction au bail avant la cession qui cause un préjudice au cessionnaire.

Solidarité du cédant

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  La clause de solidarité entre le cédant et le cessionnaire pour le paiement des loyers échus après la cession et l'exécution des obligations du bail est usuelle. Les tribunaux l'interprètent toutefois restrictivement. Ainsi, cette clause prend fin à l'expiration du bail au cours duquel elle a été introduite : le renouvellement du bail au profit du cessionnaire donnant naissance à un nouveau bail, la clause cesse de s'appliquer, sauf stipulation contraire.

Clause d'agrément préalable par le bailleur

Ce qui est prohibé

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  Sont prohibées les clauses d'interdiction absolue et générale portant atteinte à la liberté du locataire de céder son fonds.

Deux clauses invalidées. Ont été annulées en justice comme trop contraignantes :

- la clause d'un bail obligeant le locataire à exploiter son commerce sous une enseigne déterminée. Une telle clause ne rend pas a priori impossible la cession du fonds, mais elle la limite beaucoup trop en imposant à l'acquéreur du fonds de signer un contrat de distribution avec l'enseigne prédéterminée ;

- la clause n'autorisant la cession du bail dans le commerce du locataire qu'aux seuls acheteurs personnes physiques.

Clauses valables

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  Sont valables les simples clauses restreignant ou limitant la cession du bail. En conséquence, la clause obligeant à requérir l'accord préalable exprès du bailleur pour toute cession de bail est licite et doit être respectée dans ses modalités. Certes, il s'agit d'un obstacle pour le locataire, mais il n'est pas insurmontable, dans la mesure où une autorisation judiciaire est possible en cas de refus du bailleur (voir § 843).

Procédure collective. Une clause d'agrément est privée d'effet en cas de cession de l'entreprise lors d'un plan de cession dans le cadre d'un redressement judiciaire.

Autorisation judiciaire

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  Lorsque le locataire se heurte à un refus abusif du bailleur, il doit se faire autoriser en justice. Il pourra aussi obtenir des dommages et intérêts en cas d'attitude dilatoire, de mauvaise foi ou de refus injustifié du bailleur.

Droit de préemption de la commune

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À l'intérieur d'une zone délimitée par le conseil municipal et appelée « périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité », une commune peut préempter les cessions de baux commerciaux.

De ce fait, toute cession de baux commerciaux est subordonnée, à peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le cédant à la commune où est situé l'immeuble.

La déclaration, téléchargeable sur le site www.equipement.gouv.fr doit être adressée en 4 exemplaires par lettre recommandée AR (formulaire Cerfa n° 13644).

La commune préempte

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À compter de la réception de la déclaration, la mairie a 2 mois pour notifier sa décision d'acquérir aux prix et conditions indiquées dans la déclaration ou pour notifier son offre d'achat à un prix et à des conditions fixées par les juges.

La commune ne préempte pas

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Si la mairie ne répond pas dans le délai de 2 mois (à compter de la réception de la déclaration) ou si elle renonce à l'exercice du droit de préemption, la cession du bail commercial peut se réaliser aux prix et conditions déclarés.

Formalités

Signification de la cession au bailleur

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  La cession de bail est opposable au bailleur seulement si l'acte la constatant lui a été notifié par exploit d'huissier ou qu'il l'a acceptée dans un acte notarié.

Clauses relatives à la forme de la cession

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  Si le bail prévoit une forme de cession particulière, il convient également de la respecter. Ainsi, peut être exigé :
- la remise sans frais au bailleur d'une copie de l'acte de cession sous seing privé ;
- l'intervention du bailleur à l'acte ;
- que le locataire cédant soit à jour du paiement de ses loyers échus à la date de la cession ;
- la rédaction d'un acte notarié ;
- la rédaction par le conseil du bailleur.

Cession moins de 3 ans avant la fin du bail

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  Le locataire peut invoquer le droit à la propriété commerciale seulement si le même fonds est exploité dans les lieux depuis au moins 3 ans à l'expiration du bail.

L'acquéreur du seul droit au bail au cours de la dernière période triennale ne peut compléter son temps d'exploitation par celui du cédant et peut se voir refuser le renouvellement du bail ou le droit à indemnité. Le fait que le cessionnaire ait acquis un bail « tous commerces » ne le dispense pas de devoir exercer la même activité.

Pour pallier ce risque, le cessionnaire du seul droit au bail peut obtenir une garantie pour le renouvellement de son bail, notamment en faisant intervenir le bailleur à l'acte afin qu'il accepte expressément le changement d'activité.

Cession irrégulière

Inopposabilité au bailleur

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  En cas de cession irrégulière, la cession est en principe inopposable au bailleur. Celui-ci pourra :
- soit demander la résiliation judiciaire du bail. Le tribunal appréciera alors la gravité de la faute (voir § 818),
- soit se prévaloir de la clause résolutoire prévue dans le bail. Dans ce cas, le bailleur doit délivrer au locataire un commandement de cesser l'infraction et si, cela est encore possible, celui-ci aura un mois pour régulariser sa situation, c'est-à-dire céder son bail dans les formes prévues,
- soit invoquer ce manquement aux obligations du bail pour, le moment venu, refuser le renouvellement du bail sans avoir à verser d'indemnité d'éviction.

Acceptation tacite

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  Il est admis qu'une cession irrégulière est opposable au bailleur, s'il est prouvé qu'il a connu et accepté sans équivoque l'opération. Certains faits positifs sont reconnus comme valant acceptation (ex. : encaissement sans réserve des loyers versés par le cessionnaire et établissement de quittances à son nom ; envoi de la demande de révision du loyer ou de l'offre de renouvellement du bail directement au cessionnaire). Mais la connaissance par le bailleur de la cession ne peut suffire pour valider l'opération.

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